Sentencias y BDSM (V)

La sentencia que vamos a conocer en este post es muy interesante porque demuestra el interés tomado por el Tribunal en cuanto al conocimiento del tipo de relaciones que se establecen en torno al BDSM, así como de la dinámica de las mismas y de nuestras prácticas. Es de destacar que utilicen el término “Bondage” (con buen acierto) en lugar del término “Sadomasoquismo”. Además, la sentencia se basa en lo que jurídicamente se denomina “Error invencible” y que debe de servir como aviso a quienes todavía se empecinan en minusvalorar la importancia del uso adecuado de la palabra de seguridad.

Como anteriormente, las partes en cursiva están extraidas literalmente de la sentencia judicial y los destacados son nuestros.

Sentencia 216/16 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 2 de mayo de 2016. Nº ROJ – ECLI:   SAP A 1566/2016 – ECLI:ES:APA:2016:1566.

Resumen:

Entre febrero y agosto de 2014, XXXX e YYYY mantuvieron una relación de pareja.

“Durante dicha relación se sumergieron en unas relaciones sexuales muy frecuentes, acompañadas de toma de sustancias y asumiendo ambos practicas de bondage orquestadas por el denunciado donde YYYY , se dejaba hacer.”

Tras regresar XXXX de un viaje, YYYY le descubre con otra chica y decide romper la relación. Unas semanas después, conoce a otra pareja que “la trata bien” y descubre otra forma de mantener relaciones sexuales.

El día 19 de octubre de ese mismo año, XXXX se cita en su domicilio con YYYY.

“Sobre las 18:00 h de ese día YYYY acudió al domicilio del procesado y reunidos subieron a la terraza del edificio donde se fumaron un porro, permaneciendo en la terraza hasta las 21.00 h aproximadamente. Tras consumir el cannabis comenzaron a tocarse. Dado que en las relaciones sexuales tipo bondage se busca el placer de mutuo acuerdo mediante practicas de dominación, sumisión, masoquismo etc., dentro del compromiso mutuo, ofreciendo cierta resistencia uno de los dos, o él o ella y dado que esta práctica habia sido habitual entre ellos, el acusado no percibió la desincronia al manifestarle ella su negativa, cogiendola de las muñecas, quitandole las mallas sin romperlas, agarrandola del cuello para que le hiciera una felación, sin conseguirlo y penetrandola vaginalmente en el suelo.

Dado que esto era lo habitual, el acusado penso que esta vez no era diferente. Hasta la fecha en sus relaciones sexuales se producian forcejeos, insultos, vejaciones, golpes, fuerza y cierta demostración de violencia aceptada por los dos.

Como consecuencia de la fuerza empleada por el acusado, YYYY sufrió lesiones consistentes en hematoma con escoriación en cara interna de codo izquierdo, que curaron sin defecto ni deformidad con la primera asistencia facultativa en 7 dias no impeditivos. También se le rompieron accidentalmente las gafas, al pisarlas sin querer el acusado, que han sido tasadas en 90 euros.

El acusado presenta unas erosiones lineales en región lateral izquierda del cuello y un hematoma en brazo izquierdo, antiguo. Desde que ocurrieron los hechos, preventa sintomatologica depresiva, reactiva a toda esta situación.

A nivel genital YYYY no presentó lesiones.”

Fundamentos Jurídicos:

 PRIMERO.- Como es sabido el art. 24 C.E supone que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal incumbe a la parte acusadora y no a la acusada y que esta tiene que demostrar cumplidamente para enervar tal derecho, no solo la existencia del hecho punible, sino también la participación en él del acusado.

(…)

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicita su absolución, pues tras resumir en que consistieron las relaciones sexuales, en esencia conforme se describe en los hechos provados, no observa nada diferente en esta ocasión. La denunciante no presenta lesiones considerables en relación al grado de fuerza empleado por el acusado, ambos tienen lesiones leves. Sostiene que el acusado fue consciente de haber mantenido una relación sexual «dura» como todas las practicadas entre él y la denunciante de mutuo acuerdo y no sabe el por qué en este caso de su detención ni cual fue el cambio entre los anteriores encuentros y el del día de autos.

Como informó el Ministerio Fiscal tras la practica de la prueba, hay consenso en cuanto al mantenimiento de la relación y el empleo de cierta violencia, pero dado que este era el denominador común en sus frecuentes relaciones la duda que hay que despejar es si hubo consentimiento como en casos anteriores y en caso contrario sí lo interpretó erroneamente el acusado. En todas las otras veces que mantuvieron relaciones sexuales salvo en la primera, practicaron bondage, cabe preguntarse si era consciente el acusado de que estaba doblegando la voluntad sexual de YYYY, esta ha manifestado que acudio voluntariamente al encuentro pese a la ruptura y no era la primera vez, desde su exploración al F. 2 «llegando a cortar en un par de ocasiones, la ultima en Agosto». Relata YYYY en dicha exploración y en el Juicio Oral un episodio por marzo o abril que no acabó en denuncia, en que la cogio del cuello, llegó a hacerle sangre y marcas en este y le dio finalmente un golpe con la correa en el muslo. Por ello el Ministerio Fiscal expreso en su informe la gran dificultad que implica valorar el ejercicio de la violencia en este caso.

El acusado declaró en el Juicio Oral que se citó con ella por Facebook el 19 de octubre de 2016, quedaron en la puerta y subieron a la terraza, se fumaron un porro y tuvieron relaciones sexuales, felación y penetración vaginal. El al principio le dió un beso en la boca y ella le correspondio, despues empezaron con el juego del mechero, que consistio segun YYYY en que él se escondió el mechero de ella en los genitales para que ella lo buscara. La penetración vaginal con eyaculación se produjo contra el suelo. El procesado reconoce que ella le decia que la dejara, pero alega que siempre era así cuando lo hacian. También afirmó que entre Agosto y Octubre no habían tenido ninguna otra relación. Ella dice que también participaba en otras ocasiones con manotazos, agarrones de pelo y precisó que la puerta de la terraza no tenia llave y cualquiera puede salir o entrar. Estuvieron juntos aproximadamente desde las 18.00 hasta las 21.00 h y que las gafas de YYYY las piso sin querer.

Por su parte, YYYY declaró en el plenario que la puerta de la terraza efectivamente estaba cerrada pero sin llave. Empezó el procesado a tontear con el mechero de ella, se lo guardo en los genitales para que ella lo buscara y ella le dijo que no lo queria, le toco «el trasero» y ella le dio en la cara, la actitud de él según YYYY era «de cachondeo», ella no quería, pero él la tiró al suelo, le bajo las mallas sin romperlas, la cogio de las manos y la penetró vaginalmente, primero intentó una felación que ella no quiso hacerle. Él se despidió hasta la próxima y ella se fue llorando. Manifesto a preguntas de las partes que casi todos los fines de semana durante la relación quedaban y mantenia relaciónes sexuales y salvo en la primera ocasión a él le gustaba con cierta violencia y ella lo hacia, se dejaba hacer, por él. En este caso manifesta que ella ya estaba saliendo con otra persona, no obstante acudió a la cita, subieron a las 18:30 h a la terraza y bajaron sobre las 21:00 h , que en otra ocasión le había golpeado con una correa, que en esta ocasión le dijo que no queria cuando le insistió. Posteriormente se lo contó a su primo, llegó a conocimiento de su madre y le aconsejó que habia que denunciar.

TERCERO.- Como establece el art. 5 del C.P no puede haber pena sin dolo o imprudencia, naturalmente en los delitos que admiten la comisión culposa, lo que no es el caso.

En este supuestos cobra virtualidad la tesis del error de tipo ( art. 14 del C.P ) los antecedentes expuestos y las circunstancias que concurren en el hecho pudieron al acusado -como el afirma- dar una apariencia equivocada, creyendo que estaba manteniendo relaciones sexuales, con una cierta violencia, pero con la aquiecescia de la victima, como en otras ocasiones habian manteniendo. Hay que tener en cuenta que los contactos mantenidos de forma continuada, salvo el primero de ellos, fueron con practica admitida de bondage. YYYY acude voluntariamente a la cita, efectivamente habia habido una ruptura sentimental, pero tampoco era la primera, habia habido otras y habian continuado la relación, la violencia no sobrepasa la de otras ocasiones, se relata por la propia mujer otro episodio con mas violencia, con la correa, sin consecuencias, no hay daños en la ropa, el daño de las gafas es intranscendente, parece que las pisa el acusado sin querer, no hay lesiones en zona genital, ni proxima. El acusado tambien tiene lesiones leves, unos arañazos en el cuello. Refiere YYYY y reconoce el acusado, que ella le dijo que la dejara y que no quería, pero que él interpretó que era fingido como otras veces. En este sentido la Sala cuenta con el informe pericial psicologico elaborado por las peritos y ratificado en el plenario designadas por el Colegio Oficial, F. 63 y ss.

De la entrevista con YYYY destacar que no ha precisado ayuda psicofarmacológica de clase alguna, que acudió tras los hechos a un Centro privado que le dio el alta con dos sesiones «por estar bien», en él se indica en las conclusiones que no se puede hablar de malos tratos en la dinámica observada y que las practicas de Bondage (atar, dominación, sumisión, masoquismo) son aceptadas por muchas parejas de mutuo acuerdo, incluso se organizan talleres para aprender.

Son practicas – añade el informe – en las que se busca obtener un alto placer sexual pero donde existen unas normas, un compromiso mutuo de respeto, un pacto entre dos.

Lo que no es óbice para que en este caso concreto ocurrieran con falta de acuerdo según alega la denunciante. Por eso se les preguntó en el juicio si tenian estipulada alguna clave o contraseña para que el otro supiera que no queria continuar y ninguno de los dos aclaró nada al respecto, ambos manifestaron que no. El problema es que, como establece el informe forense, F. 105, el acusado refiere que ambos comenzaron a tocarse que siempre mantiene con ella relaciones sexuales tipo bondage «ofreciendo resistencia siempre uno de los dos, ó él o ella» y continua » dado que esto era lo habitual el pensó que esta vez era igual, desde que ocurrieron los hechos presentan el acusado sintomatologia depresiva, reactiva a toda esta situación siendo el juicio clinico «depresión mayor con sintomas psicóticos». Lo vienen a afirmar los peritos psicologos designados por el Colegio Oficial, cuando aluden, en el apartado 3 F. 137, a la no percepción por parte del denunciado del cambio de interes sexual habido en la denunciante, que da lugar a una asincronia entre ambos». Al no ser conciente, está cometiendo un error que afecta al propio consentimiento de la relación de acuerdo con los propios dictamenes de las peritos y de lo manifestado por ambos, al no ser conciente de la prohibición del acto que esta realizando, como «de cachondeo» en palabras de la propia YYYY .

En definitiva la Sala alberga muy serias dudas de que realmente el acusado fuera consciente de la ilicitud de la conducta y de que obraba en realidad sin el consentimiento de su expareja, quedando a juicio de la Sala acreditado el error sobre tal elemento factico del tipo. Es claro que no cabe plantearse en este caso si el error era vencible o invencible y si el acusado podrá haberlo vencido o superado puesto que en cualquiera de ambos casos la conducta seria atipica y procederia igualmente su absolución, que se acoge, sin que sirva solo para atenuar su responsabilidad, pues la agresión sexual no contempla la modalidad culposa.

A luz de todo esto, y pese a que la fiscalía solicitaba una condena de 10 años de prisión y una indemnización de 3.000€ por daños morales, 210€ por lesiones y 90€ por daños, el Tribunal Absolvió completamente al acusado, pues entendió que, al no contar con Palabra de Seguridad y en esas circunstancias, no pudo ser consciente de estar cometiendo delito alguno.

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