Texto de la Charla-coloquio sobre BDSM Y LEY del 5 de junio, en la Asoc. ArabellaBDSM

Introducción.

El tema de la legalidad de la práctica de BDSM, es un tema complejo por sí mismo, debido principalmente a que los juegos practicados pueden llegar a confundirse con los tipos delictivos que se recogen en el Código Penal, cuando realmente es algo consentido por las dos partes, lo que rompería la causa penal.

Aun así, se está en el filo de la navaja, por su complejidad a la hora de demostrar los hechos, tanto por la parte sumisa como por la Dominante, ya que los hechos contados desde una perspectiva siempre van a diferir de la otra.

Por ello y en este artículo, pasaremos por la pirámide normativa española, empezando por la Constitución Española, (C.E.), de la que dimanan todas las leyes y de ahí iremos bajando a las leyes nacionales y las autonómicas que nos afectan en la Comunidad Valencia.

Al final dejo unas cuantas sentencias que he seleccionado para que veamos cómo está actuando la jurisprudencia y los agentes jurídicos con el BDSM y de las cuales recomiendo su lectura.

1. Legislación española y BDSM.

1.1. La Constitución Española.

La Constitución Española, está en lo más alto de la pirámide normativa de la legislación española, y no puede haber ninguna Ley que sea contraria a lo que la C.E. dicta.

Por ello, veamos algunos de los artículos de los derechos fundamentales que puede afectar a la práctica del BDSM:

“Artículo 14
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

“Artículo 15
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.”

En este artículo se pueden llegar a confundir los términos con el juego de BDSM, ya que habla de tratos degradantes y tortura, que fácilmente puede confundirse con el juego emocional de la D/s y de la relación sadomasoquista, ya que al infligir dolor, puede convertirse en una tortura o trato degradante y más cuando se realiza delante de otras personas.

“Artículo 18
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.”

Con este artículo también hay que estar atentos, en tanto y cuanto, las fotos que se hacen en las sesiones, puede limitar el derecho a la propia imagen, puesto que se suben a internet y esas fotos pueden pasar de mano en mano, sin que se haya autorizado el uso de las mismas.

1.2. Legislación estatal

La legislación estatal más importante es el Código Penal (C.P.), ya que en él, están recogidos y tipificados, todos los delitos y sus penas. Esta Ley, tenemos que tener en cuenta que es cambiante, por lo que de vez en cuando es conveniente refrescarla y ver los cambios que hay en ella.

Además del C.P., también es muy importante la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ya que sitúa las diferencias existentes cuando el maltratado es hombre o mujer.

De hecho, tenemos en esta charla vamos a ver los artículos que nos afectan en la actualidad, y con los cambios legislativos que entrarán en vigor con fecha 1 de julio de 2.015.

En concreto, nos vamos a ir centrando en los diversos títulos que tiene el C.P.

De las Lesiones.

Lo primero que debemos saber, en relación a las lesiones, es que se considera delito y que falta. Delito será aquella lesión causada que para su curación necesite de una primera asistencia facultativa y un tratamiento médico o quirúrgico, en caso de no necesitarlo, estaríamos hablando de falta o delito leve en el próximo C.C.

Las lesiones vienen reguladas en los artículos 147 a 158, en cuanto a los delitos y del 617 en cuanto a falta, desapareciendo dicho artículo en la nueva legislación y estableciéndose dentro del artículo 147.2 del nuevo C.P.
Leyendo dichos artículos, podemos comprobar que tanto Amos como Dominantes han pasado la línea para, al menos, cometer una falta de lesiones y más si observamos lo que viene recogido en el artículo 617.2 “El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado son la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días”, (cada día multa está entre 2 y 400 euros, dependiendo del Juez y la situación personal de cada uno).

Otra separación que tenemos que ver es, si el delito se comete con imprudencia o sin ella, lo que normalmente calificamos si la lesión se ha realizado conscientemente o no, lo que también afecta a la hora de valorar las penas.

Por último, y más importante, al menos desde mi punto de vista, tendríamos el artículo 153, que habla de las lesiones provocadas a las esposas, o haya estado ligado a él por una relación análoga de afectividad aun sin convivencia, o sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, y claro aquí posiblemente podríamos englobar todas las relaciones que surgen entre Amos y sumisas, por ser una relación que cabe dentro del citado artículo y en la el simple hecho de golpearla o maltratarla psíquicamente entraría en el tipo del delito.

De las detenciones ilegales y secuestros.

En este apartado, nos detendremos muy poco, porque es difícil, pero no imposible que afecte al colectivo BDSM.

¿Por qué lo incluyo?, porque el artículo 163.1 establece el tipo delictivo en “El particular que encerrase o detuviese a otro, privándole de su libertad, será castigado……”, y en los artículos posteriores ya va desgranando que es esa detención o privación de libertad, pero siempre podemos vernos envueltos en una demanda de este tipo.

De las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

Estos delitos vienen recogidos en los artículos 173 a 177, y es especialmente delicado para este colectivo teniendo en cuenta su redacción, sobre todo el 173.2 que comienza con el siguiente texto; “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia………”, lo que como antes decíamos está ligado a cualquier relación en el ámbito del BDSM.

De las agresiones sexuales y abusos sexuales.

El artículo 178 nos dice, “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizalizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual”, y el 179, “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación…”. Entendiendo como miembro corporal, cualquier apéndice del cuerpo humano, (muñón, dedos, o cualquier otra posibilidad)

La diferencia entre agresión sexual y abuso sexual, está en que para que sea agresión hace falta violencia o intimidación y para que sea abuso solo hace falta que no haya consentimiento, aunque del consentimiento hablaremos más adelante.

En cuanto a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, digo que es importante, porque está legislada para proteger a la mujer, siendo a mi entender, discriminatoria con los hombres y con las propias mujeres, pues tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Siendo que, la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Por ello creo que es discriminatoria, porque siempre se podrá acoger a esta Ley cuando el hombre ejerce maltrato a la mujer, siempre que haya una relación sentimental entre ambos, pero no entrarán dentro de la Ley, cuando el maltrato se lleve a cabo al contrario, o en relaciones homosexuales.

1.3 Legislación Autonómica.

En la Comunidad Valenciana, tenemos la LEY 7/2012, de 23 de noviembre, de la Generalitat, Integral contra la Violencia sobre la Mujer en el Ámbito de la Comunidad Valenciana, en ella se articula toda la relación de la violencia de sobre la mujer.

A los efectos de esta ley, se entiende por violencia sobre la mujer todo comportamiento de acción u omisión por el que un hombre inflige en la mujer daños físicos, sexuales y/o psicológicos, basado en la pertenencia de ésta al sexo femenino, como resultado de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres; así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada.

Esta ley es complementaría a la Ley estatal de Violencia de género, y es aplicable en el territorio de la Comunidad Valenciana.

2. El contrato de sumisión y el consentimiento.

Hemos oído muchas veces el tema del contrato en el colectivo BDSM, sin embargo nunca se da una explicación de porqué se hace y mucho menos del valor jurídico que pueda tener dicho contrato.

Para que un contrato sea válido, tiene que haber dos partes que se obliguen a dar o hacer una cosa, que se preste consentimiento por ambas partes y libre de cualquier vicio, además la causa por la que se realiza el contrato tiene que ser lícita.

A la vista de esto, ¿Qué validez puede tener el contrato?

Vamos a analizar punto a punto, primero en un contrato de sumisión, hay dos partes que se obliga, tanto Amos como sumisos se obligan a cumplir su parte del contrato, por lo que este punto lo cumple. Una segunda cosa a ver es si el consentimiento se presta libremente y sin vicio, y aquí es donde nos encontramos con los mayores problemas, unas veces porque el consentimiento no se presta libremente, sino que puede venir realizado por una orden del Dominante, otras veces porque habrá vicio en el consentimiento, ya que puede ser firmado con el objeto de conseguir una meta, pensando que se da libremente y se está ofuscado por la astucia del dominante, lo que hace que el consentimiento no sea válido.

Suponiendo que el consentimiento haya sido válido, tendríamos que ver si el acto del que deviene el contrato es lícito, por mi parte no me cabe la menor duda de que la práctica del BDSM es completamente licito, siempre y cuando sea consentido realmente por las dos partes, sin embargo penalmente tenemos un problema, y este es que el consentimiento no es el acuerdo de dos voluntades, sino que es el permiso para realizar un acto.

Penalmente el consentimiento es importante como hemos podido ver sobre todo en los delitos de lesiones, donde estamos ante un delito que puede ser imprudente y en el cual el consentimiento solo sirve para reducir la pena en un grado, sin que determine que no haya delito en el acto en sí.

Ante todo, he dicho que la práctica del BDSM es lícita, pero ¿es lícito el contrato de sumisión?, la respuesta es contundente, “no”, porque no podemos oponernos a los derechos fundamentales que la C.E. nos otorga, no estaríamos siendo libres si realizamos todo lo que se suele poner en un contrato de sumisión, no podemos pertenecer a otra persona, porque eso estaría dentro de la esclavitud y es algo que esta derogado en la legislación actual, por lo que dicho contrato no nos valdría para mucho, al ser su objeto completamente ilícito.

Para lo que si nos va a servir el contrato, es para demostrar que la relación es consensuada por las dos partes, que no se trata de abuso o agresión sexual o incluso de violación, sino que todo deviene de una práctica sexual consentida por ambas partes, aunque si bien es cierto que un abogado que conozca medianamente el tema, podrá desvirtuar el consentimiento en el contrato, pues cuando se firma dicho contrato, una de las cláusulas que lo conforman es la palabra de seguridad, dicha palabra sirve para cesar el juego en ese mismo momento, y no hay nada escrito, por lo que sería la palabra del Dominante contra la del sumiso, y si hablamos de sumisas y Amos, siempre lleva las de ganar la sumisa, puesto que en caso de que lo consideren violencia de género, no hay quien nos quite una noche en el calabozo.

3. Jurisprudencia para debate posterior

Sentencia 179/2014 Audiencia Provincial de Albacete.
Sentencia 942/2006 Audiencia Provincias de Burgos.
Sentencia 2025/2011 Audiencia Provincial Alicante.
Sentencia 217/2014 Audiencia Provincial Huesca.
Sentencia 626/2010 Audiencia Provincial Cáceres.
Sentencia 4338/2008 Audiencia Provincial Madrid.

Rafael Latorre, abogado en ejercicio del ICAV.

.

.

Lecturas relacionadas con legislación y BDSM que también pueden interesaros:

–El BDSM y el marco jurídico, del Sr. de Ayala, en el nº 4 de CuadernosBDSM.
–Ley y bdsm. análisis de noticia en prensa, del Sr. de Ayala, en el nº 15 de CuadernosBDSM
– Nota: BDSM Y LEY: Noticia acerca de una sentencia judicial. “No era maltrato si no sado”, en en nº 17 de CuadernosBDSM
– Llevado ante el juez por extralimitarse al imitar las 50 sombras, en el nº 20 de CuadernosBDSM
– EL BDSM ¿ES LEGAL O ILEGAL?, por Jess-cr en el nº 20 de CuadernosBDSM.
–BDSM Y DERECHO: EL CONSENTIMIENTO: Cuando no todo vale y se responde por los errores, por Sominador-bcn en el nº 22 de CuadernosBDSM